在知識產(chǎn)權(quán)審判“三合一”的背景下，法官應(yīng)對審理知識產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件形成體系化審判思維，否則，有可能產(chǎn)生認定某行為不構(gòu)成民事侵權(quán)或?qū)儆谳^輕的侵權(quán)行為，但卻認定其在刑事上構(gòu)成犯罪的嚴重后果。使用他人“已注冊但未使用”商標即屬此典型例證。
司法實踐中，某商標被核準注冊后，注冊商標權(quán)人一直未在市場上使用，當他人未經(jīng)許可在同一種商品上使用與該注冊商標相同的商標，且經(jīng)營額在5萬元以上時，該行為是否構(gòu)成假冒注冊商標罪？
一種觀點認為，根據(jù)我國刑法第二百一十三條、《最高人民法院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條，該行為已滿足假冒注冊商標罪的構(gòu)成要件，應(yīng)承擔假冒注冊商標罪的刑事責任。另一種觀點認為，該行為屬于比較輕的民事侵權(quán)行為，不屬于假冒注冊商標罪調(diào)整的范疇。
筆者認為，從商標法民事、刑事體系化審判思維來分析，使用他人“已注冊但未使用”商標不應(yīng)構(gòu)成假冒注冊商標罪，理由如下：
1.“已注冊但未使用”的商標未形成商譽,對其保護不應(yīng)動用嚴厲的刑事手段。
商標是區(qū)分商品或服務(wù)來源的標記，從而方便消費者認牌購物。在我國雖然只有通過注冊才能取得注冊商標專用權(quán)，但商標權(quán)受保護的根本原因在于其上承載了商標權(quán)人的商譽。從商標注冊與商譽的關(guān)系來看，注冊與商譽的獲得無關(guān)。商標注冊只是公示某一具體商標已經(jīng)為他人使用或即將為他人使用。某一正在使用的商標不會因為注冊而增加該商標上所承載的商譽；某一尚未使用的商標也不會因為獲得注冊而在其上產(chǎn)生商譽。
商標權(quán)人通過努力經(jīng)營，將商標投入市場進行實際使用，這時消費者就會對該商標所標識的商品或服務(wù)給予積極評價，從而形成商標所承載的商譽。商標上商譽的獲得和增長，是對商標權(quán)人努力經(jīng)營的回報。商標權(quán)作為一項無形財產(chǎn)權(quán)受保護的根本原因在于，其上承載著商標權(quán)人的商譽。正因為商標權(quán)受保護的本質(zhì)在于其上所承載的商譽，故我國商標法規(guī)定，商標權(quán)人通過注冊取得商標權(quán)后，其必須要積極使用注冊商標，只有這樣才能夠維持該商標權(quán)利，否則，三年不使用該商標，將有可能被撤銷商標權(quán)。已注冊但未使用的商標,由于未投入市場使用，其上尚未承載商標權(quán)人的商譽，因此，對其保護不應(yīng)動用嚴厲的刑事手段。
2.行為人承擔商標侵權(quán)責任的大小應(yīng)與被侵害商標的聲譽大小成正比。
商標法將制止混淆作為判定商標侵權(quán)的標準，其目的是為了維護商標的識別區(qū)分功能。在商標侵權(quán)的個案中判斷商標權(quán)的保護范圍及保護強度的大小，以及具體的認定商標侵權(quán)的混淆標準，都是由注冊商標因使用所獲得的商譽大小所決定的。注冊商標通過使用所獲得的知名度越高，其上承載的商譽就越大，相應(yīng)地該商標權(quán)的保護范圍和保護力度就越大；相反，如果注冊商標雖有使用，但使用的知名度比較低，則表明其上所承載的商譽較小，對該商標權(quán)的保護范圍和保護力度就會較小。市場上假冒注冊商標的行為，無非是想通過導(dǎo)致消費者混淆的方式，達到利用他人商標所承載的商譽以獲取不正當利益的目的。對他人商標上的商譽非法利用的程度越高，則其承擔的法律責任就越重；相反，對他人商標上的商譽非法利用的程度越低，則其承擔的法律責任就越輕。
基于上述商標法的基本原理，對“已注冊但未使用”的商標來說，如果他人未經(jīng)許可使用該注冊商標，由于該行為人未使用、也不可能使用該注冊商標上所承載的商譽牟利，其只是損害了商標權(quán)人將來利用其注冊商標獲取商譽的可期待利益，故其違法的行為性質(zhì)較輕，依法無須承擔嚴重的刑事法律責任。
3.使用“已注冊但未使用”的商標屬較輕的民事侵權(quán)行為，不應(yīng)用刑法來調(diào)整。
根據(jù)我國商標法第六十四條的規(guī)定，使用他人“已注冊但未使用”的商標，如果商標權(quán)人未能舉證其注冊商標在此前三年內(nèi)已實際使用的證據(jù)，則對該類案件法院只會判令被告停止侵權(quán)，但不會判令被告承擔民事賠償責任。因此，使用他人“已注冊但未使用”的商標，在民事上只會被認定屬于較輕的民事侵權(quán)行為，并僅需承擔較輕的民事責任。如認定該行為在刑事上構(gòu)成假冒注冊商標罪，并須承擔較為嚴厲的刑事責任，則這種處理案件的方式，將嚴重違反法律的基本規(guī)則，并導(dǎo)致嚴重不公平的法律后果。
4.使用他人“已注冊但未使用”的商標所獲得的利益，在性質(zhì)上不屬于“非法經(jīng)營額”或“違法所得”。
依據(jù)商標法第六十四條的規(guī)定，使用他人“已注冊但未使用”的商標，無須向商標權(quán)人承擔民事賠償責任，這意味著行為人獲得的該利益，并非是利用他人注冊商標承載的商譽所獲取的不正當利益，該利益既不被剝奪給注冊商標權(quán)人作為賠償款，也不被剝奪給國家予以沒收（上繳國庫），則行為人基于使用他人“已注冊但未使用”的商標所獲得的利益，在性質(zhì)上不應(yīng)被認定為“非法經(jīng)營額”或“違法所得”，該行為因不滿足存在“非法經(jīng)營額”或“違法所得”的條件，亦不應(yīng)受假冒注冊商標罪調(diào)整。